BGH: Abmahnung Rechtsmissbrauch

BGH, Urteil vom 15.12.2011, Az. I ZR 174/10 – Bauheizgerät

Amtlicher Leitsatz

1. Schlägt der Abmahnende dem wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abgemahnten  in einer vorformulierten  Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist.
2. Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil eine frühere Abmahnung wegen eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht.

Volltext BGH-Urteil vom 15.12.2011, Az. I ZR 174/10 – Bauheizgerät

Abmahnung auf eBay

Die Beklagte warb am 13.07.2009 auf eBay für Bauheizgeräte und wurde wegen dieser Werbung von der Klägerin am 20.07.2009 abgemahnt. Neben anderen Wettbewerbsverstößen rügte die Klägerin, dass mit der Angabe “2 Jahre Garantie” geworbenen worden sei, ohne dass der Inhalt der Garantie näher erläutert worden wäre.

Ohne die von der Klägerin mit der Abmahnung übersandte vorformulierte Unterlassungserklärung zu verwenden, gab die Beklagte am 03.08.2009 eine modifizierte Unterlassungserklärung ab.

Die von der Klägerin errechneten Kosten der (anwaltlichen) Abmahnung in Höhe von 1.005,40 €, die Klägerin hatte für die Abmahnung einen Gegenstandswert von 30.000,- € zugrunde gelegt, zahlte die Beklagte nicht.

Am 08.08.2009 warb die Klägerin für einen Industriestaubsauger, wobei auch diese Werbung die nicht näher erläuterte Angabe “2 Jahre Garantie”  enthielt.

Die diesbezügliche Abmahnung der Beklagten folgte recht zügig am 17.08.2009.

Allerdings gab die Beklagte hierauf keine weitere Unterlassungserklärung ab und zahlte auch die geforderten 911,80 € Anwaltskosten.

Die Klägerin erwirkte daraufhin eine einstweilige Verfügung.

Da die Beklagte auch nach Erlass der einstweiligen Verfügung keine Unterlassungserklärung abgegeben hatte,  wurde sie am 07.10.2009 mit Abschlussschreiben zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert. Die Kosten des Abschlussschreibens, erneut 911,80 €, sollte die Beklagte ebenfalls zahlen.

Die Klägerin verfolgte die Sache weiter und nahm die Beklagte auf Zahlung der Kosten der beiden Abmahnschreiben sowie auf Unterlassung  von Werbung in Anspruch, die – wie die Werbung vom 8. August 2009 – die Angabe “2 Jahre Garantie” enthält, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern.

Die Beklagte zahlte daraufhin die Kosten des ersten Abmahnschreibens- allerdings nur in Höhe von 411,30 € (errechnet aus einem Gegenstandswert von 5.000 €).

Im weiteren Verlauf bekam die Klägerin bezüglich ihrer (Rest-) Klage vor dem Landgericht Recht.

Die Beklagte ging in Berufung und bekam ihrerseits vor dem Berufungsgericht Recht, da das Gericht die Abmahnung für rechtsmissbräuchlich hielt.

Die Klägerin ging daraufhin in Revision und unterlag.

Wann ist eine Abmahnung „unzulässig“?

Die gesetzlichen Voraussetzungen, nach denen eine Abmahnung missbräuchlich sein soll, sind im UWG ziemlich eindeutig formuliert:

§ 8 Beseitigung und Unterlassung

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

…

(4) Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

…..

Abmahnungen als Geschäftsmodell?

Wie ermittelt werden kann, ob eine Abmahnung „vorwiegend dazu dient, gegen den Abgemahnten  einen Anspruch auf Kostenerstattung entstehen zu lassen“ formuliert der BGH so:

„Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Dabei ist vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes  sowie das Verhalten  des Schuldners nach  dem Verstoß. Auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter kann in die Betrachtung  einzubeziehen  sein  ….“

Ein deutlicher Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Abmahnung soll es z. B. sein, dass in der vorformulierten  beigefügten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe versprochen werden soll und zwar unabhängig davon,  ob der Abgemahnte (Schuldner) den Verstoß zu vertreten hat, oder eben nicht.

Hinzu käme nach Auffassung des BGH, dass eine so in die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung eingefügte  vorformulierte Regelung, die von vornherein unbeachtet lässt, ob der Abgemahnte den Verstoß überhaupt zu vertreten hat,

„ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahnten überraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.“

Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung Hamburger Brauch

Liegt ein Rechtsverstoß vor, ist es grundsätzlich erforderlich, dem Gläubiger (Abmahner) eines Unterlassungsanspruchs eine ausreichende und vor allem auch strafbewehrte Erklärung abzugeben. Dies erreicht man dadurch, dass für den Fall einer neuerlichen und auch verschuldeten Rechtsverletzung eine angemessene Vertragsstrafe versprochen wird. Welche Höhe die Vertragsstrafe bei einer solchen neuerlichen Rechtsverletzung haben soll, soll der Abmahner (Gläubiger) bestimmen können. Als weiteres Korrektiv für das dem Abmahner zugestandene Recht zur Bestimmung einer angemessenen Vertragsstrafe, kann weiterhin in der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung  festgelegt  werden, dass bei Uneinigkeit über die Höhe einer Vertragsstrafe, das zuständige Gericht die Höhe der Vertragsstrafe überprüfen soll. Sind all diese Regelungen in einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung  enthalten, so spricht man vom sogenannten Hamburger Brauch.

Haftungsfalle Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung

Wird also die Frage des Verschuldens bei einem neuerlichen Rechtsverstoß gar nicht erst in die vorformulierte  Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung  aufgenommen und damit von vornherein eine Entlastungsmöglichkeit (Exkulpation) des Schuldners ausgeschlossen, kann dies für eine beabsichtigte Benachteiligung des Schuldners sprechen.

Der BGH meint dazu:

„Der Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit führt nicht nur zu einer Haftungsverschärfung. Er bildet nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr im hier in Rede stehenden Fall des Versprechens einer Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung von Informationspflichten beim Versandhandel im Internet auch eine Haftungsfalle. Das Berufungsgericht hat festgestellt, Unter- lassungsverpflichtungserklärungen würden wegen der drohenden gerichtlichen Inanspruchnahme sehr häufig schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Angaben aus dem Internetauftritt entfernt seien. Unterbliebene oder fehlerhafte Informationen seien oft nicht von einem Tag auf den anderen einzufügen oder zu korrigieren. Insbesondere kleinere oder unerfahrenere Anbieter müssten für die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig Kontakt mit Dritten aufnehmen. Sie könnten einer Vertragsstrafe daher vielfach nur schwer entgehen, wenn ihnen der Einwand abgeschnitten sei, sie hätten den Verstoß so kurzfristig nicht abstellen können.”

Vertragsstrafe

Ein weiteres Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung kann auch die Höhe der geforderten Vertragsstrafe sein.

Im „Heizgerät-Fall“ forderte der Abmahner das Versprechen einer Vertragsstrafe von €  5.100,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung.

Die Vertragsstrafe ist aus verschiedenen Gründen wichtig:

1. Die Wiederholungsgefahr bezüglich der Rechtsverletzung kann nur durch das Versprechen einer angemessen Vertragsstrafe beseitigt werden.
2. Das Vertragsstrafeversprechen übt Druck auf den Schuldner aus, so dass er künftig das rechtswidrige Verhalten tunlichst unterlässt, da er andernfalls zahlen müsste.
3. Im Falle einer weiteren Rechtsverletzung, ist es für den Gläubiger leichter, die dann fällige Vertragsstrafe beim Schuldner zu realisieren zu können.

Wird hingegen keine in das Ermessen des Gläubigers gestellte Vertragsstrafe verlangt, sondern wird ein im Verhältnis zur Schwere des Rechtsverstoßes sehr hoch bezifferter Betrag verlangt, kann dies ein weiteres Indiz für eine missbräuchliche Abmahnung sein.

Der BGH dazu:

„Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € vorgesehen hat. Die geforderte Vertragsstrafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.

…

Selbst wenn die Landgerichte nur bei einem 5.000 € übersteigenden Streitwert für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter Vertragsstrafen zuständig wären, könnte dies nicht das Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung rechtfertigen, die mit einer unangemessen hohen Vertragsstrafe bewehrt ist. Es lässt daher keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.“

Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Abmahnkosten

Unterlassungserklärungen sollen  über die Beschreibung der konkreten und künftig  zu unterlassenden Verletzungshandlung nicht hinausgehen. Die bei einer berechtigten Abmahnung vom Schuldner natürlich zu tragenden Kosten der Abmahnung sind darüber hinaus von der Erklärung des künftig zu unterlassenden Verhaltens  zu unterscheiden.

Wird die Erstattung der Abmahnkosten derart mit der Unterlassungserklärung vermengt, dass der Schuldner glaubt, er müsse sowohl die künftige Unterlassung als auch die Verpflichtung zur Erstattung der Abmahnkosten in der vom Gläubiger gesetzten (kurzen) Frist erklären bzw. die Kosten zahlen, so kann auch dies für einen Abmahnungsmissbrauch sprechen. Die Abgabe der Unterlassungserklärung ist nämlich regelmäßig eilbedürftig, während es die Erstattung der Abmahnkosten nicht ist.

Der BG hat dazu festgestellt:

„Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Klägerin stehe neben der Erzielung von Vertragsstrafen erkennbar die Erstattung der Abmahnkosten im Vordergrund. Die Abmahnung erwecke den unzutreffenden Eindruck, Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung gehörten zusammen. Die Erstattung der Abmahnkosten werde gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung unter derselben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt. Beide würden bei der Frage der Fristverlängerung miteinander verquickt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund bestehe. Bei der Unterlassungserklärung verbiete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung der Frist; für die Frist zur Erstattung der Kosten gelte dies nicht. Zudem werde die Fälligkeit der an den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch Großschrift und Unterstreichung hervorgehoben. Dies erwecke beim Abgemahnten den unzutreffenden Eindruck, er könne eine gerichtliche Inanspruchnahme nur verhindern, wenn er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern auch umgehend die Abmahnkosten erstatte.“

Ein weiteres Indiz der Rechtsmissbräuchlichkeit hat der BGH schließlich darin gesehen, dass für die Unterlassungsvereinbarung nicht etwa der Gerichtsstand des Abmahners angegeben war, sondern derjenige des Prozessbevollmächtigten.

„Das Berufungsgericht hat gemeint, der Umstand, dass die vorgeschlagene Unterlassungsvereinbarung nicht den Sitz der Beklagten oder der Klägerin, sondern den Sitz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Gerichtsstand vorsehe, füge sich in dieses Bild. Diese Regelung diene nicht etwa dem Zweck, der Klägerin eine bessere Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu ermöglichen, sondern lasse sich nur damit erklären, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Arbeit erleichtert werden solle.“

Fazit

Gerade im Bereich E-Commerce / Onlineshops / Informationspflichten aber auch bei angeblichen Markenverletzungen oder auch Urheberrechtsverstößen sind Abmahnung, die vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit Vertragsstrafen von 5.000,1 € enthalten gängig.

Inwieweit es sich dabei womöglich bereits um missbräuchliche Abmahnungen handelt, kann man allerdings nicht pauschal sagen, da es – wie so oft bei Juristen – vom Einzelfall abhängig ist.

Auch ist bei der BGH-Entscheidung zu beachten, dass hier verschiedene Umstände zusammen gekommen sind und sich erst aus diesem „Gesamtpaket“ die Rechtsmissbräuchlichkeit ergab.